​ALGUNOS PRINCIPIOS PARA LA FIJACIÓN DE LAS PENAS

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En el transcurso de la historia ha resultado que la cárcel es la solución para recluir y alejar a aquellas personas que han violado el contrato social. Para otros la cárcel fue el taller para “el gran experimento: la transformación del hombre”[1] (Pavarini, 1999. P. 39). La base para ello era: la observación, la manipulación, los tratamientos, la sumisión, educar para el conformismo.

Hobbes (1998) sostuvo que quien queda fuera del contrato, quien se aparte de él, “puede ser eliminado sin injusticia”. Es decir que todo se puede en contra del que ha dejado de ser ciudadano.
Hasta el siglo XVIII, la imposición de sufrimientos al condenado no tenía límites. Los más macabros y sofisticados recursos fueron utilizados para hacer sufrir más y de manera más visible. A partir de la reforma al derecho penal que tuvo lugar a finales del siglo XVIII, el sufrimiento excesivo o adicional fue considerado como el resultado de una fuerza arbitraria, condenable a su turno por el mismo derecho penal.

En estas nuevas circunstancias, las consecuencias dolorosas de la pena son concebidas como un mal necesario para el cumplimiento de los fines sociales que persigue. Sin embargo, toda imposición que cause sufrimientos innecesarios al delincuente, debe ser evaluada como una acción independiente de la pena y por lo tanto como un ejercicio arbitrario de la fuerza. "El exceso hace perder a la pena su carácter jurídico o legítimo (...)La pena, que es un mal necesario, no debe sobrepasar la medida de la necesidad social (la protección de bienes jurídicos primarios) en que se inspira, ni infligir al reo sufrimientos innecesarios; debe, en suma, ser el menor mal posible para la sociedad y para el delincuente. " (Fernández Carrasquilla,1989, p. 88)
 
Por todo esto, en el Estado moderno, las penas tienen una razón de ser y unas limitaciones como son:

1. Debe haber una justa condena de acuerdo con las leyes vigentes, no se puede condenar más allá de lo estipulado.
2. El anterior va de la mano al principio de legalidad de la pena, que implica que la ley aplicable debe ser escrita, estricta y preexistente al acto que se imputa. Este se halla consagrado tanto en los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad como en las normas rectoras internas del ius puniendi.

 
A pesar de lo descrito pareciera que, en Colombia, además de la condena específica impuesta por un delito los condenados deben sufrir penas adicionales como el hacinamiento y otras situaciones que implica la violación del principio de la Dignidad Humana. Es decir, representa para la población reclusa una pena adicional a la judicialmente impuesta, en cuanto genera una situación de tratos crueles, inhumanos y degradantes. Aunque el objetivo del tratamiento penitenciario “es preparar al condenado, mediante su resocialización para la vida en libertad” (Art. 142, Ley 65 de 1993)

1. El Estado debe garantizar y proteger los derechos fundamentales y la Dignidad Humana de los reclusos y condenados.
2. La pena, además de necesaria debe ser útil. La pena debe ser un instrumento adecuado para servir a sus fines de prevención retribución, protección o resocialización. (Sentencia T. 596 de 1992) Si los fines de la pena pueden conseguirse por otros medios menos costosos o menos aflictivos, la pena no es necesaria y por lo tanto no puede ser útil.
3. La pena debe ser también proporcional. La proporcionalidad se obtiene con la comparación entre el daño ocasionado por el delito y el daño causado por la pena.

Referencias:

• Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de 1993, artículo 142. 

• Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho penal fundamental, Temis, Bogotá, 1989, p. 88.
• Hobbes, Thomas; Leviatán o la Materia, Forma y Poder de una República Eclesiástica y Civil, Fondo de Cultura Económica,  México, 1998.
• Pavarini, M. “Control y dominación”. Siglo XXI Editores. México. 1999. Pág. 39. 
• Sentencia T. 596 de 1992, M.P Ciro Angarita Barón.

[1] Pavarini, M. “Control y dominación”. Siglo XXI Editores. México. 1999. Pág. 39.